Direto ao ponto: quando o conflito a respeito da cláusula de ajuste de preço em M&A se torna inevitável, qual costuma ser a mais provável negligência ignorada pela parte que foi prejudicada? Leia a análise a seguir.
Por Mauricio Ortega,
com Thiago Pereira.
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Legale, n. 819.
Entre todas as cláusulas previstas em um contrato de compra e venda de participações societárias («Mergers & Aquisitions»), uma das mais polêmicas, ― se não a mais ― é a «cláusula de ajuste de preço», e enfrentá-la demanda um cuidado adicional.
A precificação de uma empresa por si só não é uma tarefa simples. Os detalhes operacionais, financeiros, contábeis e legais de uma empresa precisam ser minuciosamente analisados pela parte adquirente, por meio de uma cuidadosa due diligence e um valuation muito bem calculado.
Porém, uma empresa possui uma estrutura similar a um organismo vivo. Um universo de atividades interconectadas, desenvolvidas concomitantemente e ininterruptamente, internamente e externamente, de modo que, em razão do seu dinamismo orgânico e sua conexão com o mercado, variáveis como capital de giro, estoques, pagamento de fornecedores, demissões, promoções e relacionamento com parceiros não podem cessar jamais, sob risco de graves impactos na integridade da empresa. Dizendo a mesma coisa de outra maneira, uma operação de compra e venda de participação societária é como uma troca de maquinistas em um trem em movimento.
Em razão dessa dinâmica, é bem comum que o valor da empresa possa variar ao longo da operação, razão pela qual as partes envolvidas costumam incluir no contrato, mecanismos de ajuste de preço, considerando as oscilações dessas variáveis entre o signing (assinatura do contrato principal) e o closing (conclusão da operação e transferência da participação societária).
É por isso que, considerando as variações nos indicadores financeiros da empresa alvo, os envolvidos costumam estabelecer mecanismos ou referências para os ajustes de preço como, por exemplo, por meio da prefixação do capital de giro, que deverá, depois, ser confirmado por ocasião do balanço do ajuste final (closing).
cláusula de
ajuste de preço:
disputas e conflitos
Acontece que, embora a cláusula de ajuste de preço constitua um mecanismo justamente para assegurar a atualização do valor da empresa e o equilíbrio contratual entre as partes envolvidas, esse tipo de dispositivo é alvo recorrente de disputas e conflitos.
Nesse ponto, a prática nos permite afirmar que costuma ser a parte compradora a exigir a inclusão das cláusulas de ajuste de preço, em razão de seu investimento e de seus riscos e, de outro lado, a parte vendedora, quase sempre prejudicada pela correção dos valores envolvidos, de modo que muitas vezes o negócio se torna um conflito na forma de disputa judicial ou arbitragem.
O tema é tão delicado que, para se ter uma ideia, um levantamento realizado por nossa equipe de Negócios e Operações Estratégicas revelou-nos que quase a metade dos conflitos societários protocolizados em Câmeras de Arbitragem, em 2019, relacionados às operações de M&A, diziam respeito justamente às cláusulas de ajustes de preço. Em outras palavras, a pesquisa, confirmada por nossa experiência, demonstrou que a inclusão de uma cláusula de ajuste de preço pelas partes, mesmo que bem-intencionada, costuma tornar-se, ela mesma, a razão de um litígio.
Alguns papéis
são inconciliáveis
O ponto não é apenas o ajuste de preço, para baixo ou para cima, uma vez que a discussão do preço é praticamente inevitável, como uma contingência do próprio dinamismo do negócio. O ponto é que, na maioria dos casos, os atores da operação pretendem que os seus respectivos assessores jurídicos e financeiros (que, antes, desenharam o contrato a quatro mãos), sejam depois, eles mesmos, os seus respectivos advogados se a cláusula de ajuste de preço se tornar objeto de um litígio.
O que vemos é que o papel de «negociador e revisor» do contrato é tão inconciliável com o papel «de quem vai brigar por ele» numa disputa legal quanto o papel do «gestor da produção» é inconciliável com o papel do «gestor da qualidade». Não é impossível que os dois papéis sejam atribuídos a uma única pessoa, mas é bem menos provável o sucesso em uma disputa, se ao invés do consultor legal que costurou a negociação e a assinatura do contrato, um advogado talhado na estratégia e no contencioso assumir o papel para o qual se tornou especialista: agir sob pressão e com rapidez, se necessário, até de maneira inflexível.
Não estamos, com isso, nem de longe ‹normalizando› a cultura do litígio.
Buscamos ao máximo adotar as soluções e os meios alternativos para a resolução dos conflitos de maneira inteligente, ágil e menos onerosa possível para os nossos clientes, priorizando as negociações às vias judiciais.
Mas estamos afirmando, sim, que dificilmente os assessores jurídicos e financeiros que negociam a redação de um contrato, ― e se sentem expressos por meio dele, tendo pensado em todos os seus detalhes para torná-lo inquestionável, ― conseguem, eles mesmos, reexaminá-lo com um olhar objetivo, com distanciamento, independência e a alteridade necessários para questioná-lo, ou questionar suas possíveis interpretações, se a controvérsia se tornar inevitável.
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