A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos da MP 1.159, de 2023.
Por Mauricio Nucci com Matheus Oliveira.
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Legale, n. 861.
Após a derrota do Governo Federal quanto ao direito dos contribuintes de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, a matéria ainda causa discussões e traz um cenário de insegurança jurídica. Isto porque, em 12 de janeiro de 2023, foi publicada a Medida Provisória 1.159 (2023) que, dentre outros assuntos, proibiu a tomada de créditos das contribuições com a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais. Esta proibição passou a valer a partir deste mês de maio.
A MP 1.159 tem impactos negativos para os contribuintes, pois o valor pago de ICMS na aquisição de produtos e mercadorias afeta significativamente os créditos de PIS e de COFINS a que os contribuintes têm direito. Isso aumentará a carga tributária para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo desses tributos e já existem discussões judiciais sobre o tema.
Da análise da redação da MP, nota-se que a proposta legal do Governo Federal contém imprecisões, o que permite que os contribuintes a questionem judicialmente.
A esse respeito, destacamos 3 pontos importantes e controversos sobre o assunto:
/ Primeiro, a legislação que regulamenta o regime não cumulativo das Contribuições ao PIS e à COFINS estabelece que o cálculo dos créditos é baseado no custo de aquisição do «bem». Portanto, o ICMS é considerado parte inseparável do custo de aquisição, uma vez que está incluído no custo de uma determinada mercadoria ou serviço. Portanto, conclui-se que, ao contrário do disposto na MP, o ICMS deve fazer parte da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
/ Em segundo lugar, a MP contradiz o princípio da não cumulatividade do PIS e da COFINS, pois a tomada de crédito dessas contribuições não leva em consideração os valores pagos a título de tributos nas etapas anteriores. Em outras palavras, ao calcular o valor do crédito do PIS e da COFINS, não se considerará o valor efetivamente incidente nas etapas anteriores ou destacado na nota fiscal de aquisição do «bem» (diferente da sistemática não cumulativa aplicada ao ICMS e ao IPI). Como mencionado anteriormente, o preço de aquisição é a base para a tomada de crédito ― e o ICMS está integralmente incluído nesse preço ―, tornando indevida a exclusão desse imposto no cálculo dos créditos.
/ Por fim, o terceiro ponto controverso é que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS na aquisição de bens e serviços abre espaço para a guerra fiscal. Isso ocorre porque quanto maior a alíquota de ICMS paga (18%), maior será o crédito a ser tomado. Se esse valor de ICMS não fizer parte da base de cálculo dos créditos, a lógica contábil é reduzir custos e optar por alíquotas menores, pois não haverá crédito sobre esse valor. Dessa forma, os Estados que cobram alíquotas menores de ICMS (4%, 7% ou 12%) sairão na frente em relação aos que cobram 18%.
É importante ressaltar que a MP n. 1.159 (2023) ainda não foi convertida em lei e tem como prazo final para conversão o dia 1º de junho próximo (2023). Caso não seja convertida, será revogada, perdendo sua validade e não produzindo mais efeitos a partir dessa data. Enquanto isso, os contribuintes têm recorrido ao judiciário e já se observa decisões liminares favoráveis para suspender os efeitos da MP.
Conclui-se, portanto, que a temática da exclusão do ICMS ainda causa desconforto e insegurança aos contribuintes, motivo pelo qual estes devem estar atentos aos «próximos capítulos».
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